【引言】

現有技術抗辯，指在專利侵權糾紛中，被控侵權人倘若能夠證明其實施的被控專利侵權的技術屬于現有技術，則侵權不成立。對于外觀專利，相應設有現有設計抗辯。本文結合相關法律，以（2020）最高法知民終1149號為例，深入解讀被訴侵權時，被告應如何提供符合要求的證據，法院在審理案件時如何判定現有技術抗辯是否成立。另外，現有技術抗辯與專利無效程序的區別點將在文中一并說明，使被控侵權人在面對該類問題時，能夠更加得心應手。

【相關法律】

關于“現有技術抗辯”的法律依據

上表中法條一和法條二給出了現有技術抗辯的法律依據，法條三和法條四規定了現有技術抗辯的比對原則。其中，法條三規定，被訴侵權產品是否被公開，其判斷標準是與一項現有技術方案“相同或者無實質性差異”，其類似新穎性的判斷標準，而上述法條四在法條三的基礎上，進一步闡釋了現有技術抗辯的適用范圍，相較于新穎性的判斷標準，其在一項現有技術基礎上加入了“與所屬領域公知常識的簡單組合”，以上標準高于新穎性的判斷標準，接近于創造性的標準。對于以上法條，尤其是涉及到判斷標準的法條三和法條四，下面將結合詳細案例展開說明。

【案件一：“建筑保溫隔聲系統”專利侵權糾紛案】

涉案專利信息

涉案專利、原告和被告基本信息如下    

下圖梳理了案件發展及審理過程

案件起因

2018年5月，錦隆公司與八建公司簽訂了《南通中創大都會項目貨量區施工總承包工程合同》，錦隆公司委托八建公司承擔南通中創大都會項目貨量區施工總承包工程，合同第十六章“專利技術及特殊工藝”約定“擅自使用專利技術侵犯他人專利權的，責任者依法承擔相應責任”。合同第二十五章“工期要求”中列明了項目包括首開區（最遲竣工日期2019年9月15日）和貨量區（最遲竣工日期2019年11月15日），首開區和貨量區均承包給八建公司施工，其中首開區建筑物使用的玻璃棉系本案中順公司提供，貨量區建筑物使用的玻璃棉采購自本案建馬公司。八建公司與建馬公司的玻璃棉銷售合同中約定了，玻璃棉每平方米含0.7米豎向隔聲片。本案中，中順公司主張構成侵權的建筑物即前述項目的貨量區。另外，在涉案專利申請日之后，建馬公司在企業標準信息公共服務平臺公開了其制定的南通建馬建材科技有限公司企業標準（4）Q/JM012-2016《JM浮筑樓板法保溫隔聲系統》。

一審階段

之后，在2019年8月21日，中順公司向蘇州市中級人民法院提起上訴，錦隆公司的建筑物中實施了與涉案專利特征相同的隔聲系統，構成了對涉案專利權的侵犯；八建公司為錦隆公司施工的工程中實施了與涉案專利特征相同的隔聲系統，構成了對涉案專利權的侵犯；建馬公司向錦隆公司、八建公司銷售了實施與涉案專利特征相同隔聲系統的原材料，并通過其自行制定的企業標準實施了唆使錦隆公司、八建公司實施侵權行為，構成間接侵權；而且建馬公司在互聯網上發布含有與涉案專利特征相同的隔聲系統的企業標準，構成侵權。

一審法院根據原告、被告提供的證據證實了被訴侵權產品包含了涉案專利權利要求1的全部技術特征，構成等同侵權，落入了涉案專利權的保護范圍。建馬公司在企業標準信息公共服務平臺上的企業標準也包含了涉案專利權利要求1的全部技術特征，構成等同。

被告在本案中主張現有技術抗辯，八建公司提交了國家建筑標準設計圖集08J931《建筑隔聲與吸聲構造》（證據1）和江蘇省住房和城鄉建設廳于2016年11月1日的第37號公告文件（證據2），八建公司陳述其施工圖做法系依據在先公開的圖集和公告文件。對于上述證據，原審法院認為：（1）該圖集和公告文件公開日期在涉案專利申請日之前，可以作為本案現有技術抗辯證據；（2）本案中，原告有證據可以證明被訴侵權產品使用了豎向隔聲片，具有豎向隔聲片的技術特征，但八建公司提交的施工圖《裝修材料做法表》中沒有體現，因此八建公司施工過程中的施工圖不能作為比對依據，只能將被訴侵權產品作為比對方案；判斷是否屬于現有技術，應當將建筑物中實施的被訴侵權產品落入專利權保護范圍的全部技術特征與一項現有技術進行比對，證據1中沒有公開“豎向隔聲片”的技術特征，證據2中沒有公開“鋼筋網片”的技術特征，因此被訴侵權產品與證據1、證據2所示技術特征并不相同。綜上，被告的現有技術抗辯不能成立。

一審判定結果，被告錦隆公司未經許可，為生產經營目的使用被訴侵權產品，構成侵權，法律規定其應當承擔法律責任，但錦隆公司系正當采購，支付了工程款，也不知曉使用被訴侵權產品事宜，具有合法來源，故依法不承擔賠償責任；八建公司未經許可，擅自實施制造被訴侵權產品的行為，構成制造侵權，應停止侵權并賠償損失；建馬公司銷售玻璃棉、豎向隔聲片，不構成對涉案專利的實施，但建馬公司在網上公布含有涉案專利技術方案的企業標準，構成幫助他人實施侵權的行為，建馬公司應當停止侵權，并承擔相應的法律責任。

二審階段

上訴人八建公司、建馬公司不服江蘇省蘇州市中級人民法院于2020年5月20日作出的（2019）蘇05知初821號民事判決，向最高人民法院提起上訴。

八建公司和建馬公司主張現有技術抗辯，二審階段，八建公司提交了《工標網》查詢頁面（證據3），《國家標準圖集編號規則》（證據4），國家建筑標準設計圖集08J931《建筑隔聲與吸聲構造》（證據1）；建馬公司提交了中華人民共和國住房和城鄉建設部《關于批準<建筑隔聲與吸聲構造>等六項國家建筑標準設計的通知》（證據5），中華人民共和國建設部《關于批準<建筑隔聲與吸聲構造>等六項國家建筑標準設計的通知》（建質[2008]18號）（證據6），《工業品買賣合同》及網上銀行電子回執單、發票（證據7），國家建筑標準設計圖集08J931《建筑隔聲與吸聲構造》（中國計劃出版社2008年7月第一版、2008年7月第7次印刷）（證據1），江蘇省住房和城鄉建設廳審定發布《住宅工程質量通病控制標準》（2014年11月5日發布、2014年12月1日實施）（證據8）。法院首先對八建公司和建馬公司提交的證據能否作為現有技術抗辯的證據做出了評價，其中，證據4的來源不明，真實性無法確認，不具有證據效力；其他證據的真實性均可確認，公開日早于涉案專利申請日，可以作為本案現有技術抗辯證據。

本案中，八建公司和建馬公司在二審庭審中均提出被訴侵權產品的“鋼筋網片”與涉案專利權利要求1中的“鍍鋅鋼絲網片”不構成等同，法院經過評判認定被訴侵權產品的“鋼筋網片”與涉案專利權利要求1中的“鍍鋅鋼絲網片”屬于等同特征。

之后，二審法院認為八建公司和建馬公司的現有技術抗辯不能成立。具體理由分述如下：

第一、按照法律和司法解釋規定，判斷現有技術抗辯能否成立，需以涉案專利權的保護范圍作為參照，確定被訴侵權技術方案中被指控落入涉案專利權保護范圍的技術特征，并判斷現有技術是否公開了與之相同或者等同的技術特征，也就是說，現有技術抗辯是將被訴侵權技術方案與現有技術進行比對，而不是將現有技術與專利技術進行比對。

第二、現有技術抗辯應當適用“單獨對比”的判定規則，應當用一項現有技術方案與被訴侵權技術方案進行單獨對比，而不能將兩項或者兩項以上現有技術方案結合起來與被訴侵權技術方案進行對比。

第三、證據1的第33頁中三種浮筑樓板的隔聲做法中均沒有公開“豎向隔聲片”的技術特征；證據1的第30頁技術方案中記載“四周與墻交界處用10mm厚同密度的專用隔聲玻璃面板和聚乙烯膜將上層混凝土面層與墻體隔開”，可見該技術方案因鋪設聚乙烯膜，至少不具備“所述豎向隔聲片分別與混凝土樓板層、玻璃棉板層、鍍鋅鋼絲網片和細石混凝土保護層固定連接”的技術特征；證據1第33頁和第30頁記載的技術方案屬于不同的技術方案，不能將該兩項現有技術方案結合起來與被訴侵權產品進行對比，因此，被訴侵權產品與證據1所公開的技術特征并不相同。

第四、證據2中沒有公開“鋼筋網片”的技術特征，證據8中記載了“雙向鋼筋網”的技術特征，建馬公司將缺少“鋼筋網片”技術特征的證據2與記載“雙向鋼筋網”的證據8這兩項現有技術方案結合起來與被訴侵權產品進行對比，違反了現有技術抗辯中的“單獨對比”規則，本院不予采納。

綜上所述，八建公司與建馬公司的上訴請求不能成立，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。對此，筆者認為，二審敗訴的關鍵點在于，二審法院認為，八建公司與建馬公司提供的證據1中第33頁和第30頁記載的技術方案屬于不同的技術方案，不能將兩項現有技術方案結合起來與被訴侵權產品進行對比。

經過查閱資料，在之后的最高人民法院知識產權案件年度報告（2021）摘要中，披露了“在再審申請人南通建馬建材科技有限公司與被申請人南通中順節能建筑材料有限公司及一審被告、二審上訴人南通八建集團有限公司、一審被告南通錦隆置業有限公司侵害實用新型專利權糾紛案【（2021）最高法民申5727號】中，最高人民法院指出，現有技術抗辯應適用單獨對比原則，記載在同一對比文獻不同部分的內容，如果其在文意上互為解釋，在技術上彼此關聯，相互支持，共同解決一個技術問題，則這些內容應當作為一個整體，共同構成一項現有技術方案”。這里最高人民法院將現有技術抗辯的“一項技術方案”的適用范圍擴大到了同一對比文獻的不同部分，即符合上文所規定的情況下，同一文獻不同部分的內容可以組合使用。符合法條三規定的“無實質性差異”。

【案件二：“潛水泵電機殼”專利侵權糾紛案】

針對上述法條四，筆者查閱到的另外一個案例可以更好地闡釋其比對過程，下面將簡要說明案情及法院觀點。

在上訴人王業慈與被上訴人徐州華盛實業有限公司侵害發明專利權糾紛案（以下簡稱“潛水泵電機殼”專利侵權糾紛案）【（2019）最高法知民終89號】中，最高人民法院指出，涉案專利明確指出其技術方案的發明點，并強調發明點以外的技術特征均為通用部件時，如果該發明點對應的技術特征已經為一項現有技術公開，其余技術特征雖未被該現有技術公開，但該現有技術與通用部件必然結合形成與涉案專利技術方案相對應的整體現有技術方案，則可以認定現有技術抗辯成立。以上“通用部件”可以理解為該技術領域的公知常識，符合法條四規定的現有技術抗辯中，被控侵權人可以使用一項現有技術與本領域的公知常識簡單組合形成被控侵權方案。

【現有技術抗辯與專利無效】

結合上述案件一的案情，在專利侵權訴訟階段，一審被告建馬公司一直在對涉案專利進行無效，從具體的時間來看，其在一審結果未出之前提出的無效，最終在二審結果判定之后，涉案專利的所有權利要求均以沒有創造性被無效成功。因此，即使最終法院判定現有技術抗辯不成立，但該專利已被全部宣告無效，被宣告無效的專利權視為自始即不存在，那么一審被告建馬公司、八建公司等也不涉及侵權。

因此，被訴侵犯專利權時，申請宣告專利權無效也是一種有效的應對手段。現有技術抗辯是將被訴產品與現有技術進行技術比對，而專利無效程序則是將涉案專利與現有技術進行比對。

在我國，實行專利民行二元分立制度，具體指專利權的“效力認定”與“侵權判定”由不同國家機關分別負責，審理專利侵權民事案件的法院無權對專利權的效力進行審查，只能對被訴侵權行為是否落入專利保護范圍進行裁判，對專利效力的裁決必須由國務院專利行政部門做出。實際案例中，現有技術抗辯和無效程序都是被訴侵權人常用的反抗手段，那么二者有哪些區別與聯系呢？

現有技術抗辯 vs 專利無效

【筆者觀點】

使用現有技術抗辯的前提是被訴侵權產品落入了專利權的保護范圍，在一審和二審的初始階段，被告首先強調被訴侵權產品未落入專利權保護范圍，而一審和二審法院首先確認了被訴產品的確落入了專利權的保護范圍（等同侵權），而后才針對其提供的現有技術證據是否可用展開討論。

現有技術抗辯適用的比對原則是“單獨比對”，此處的“單獨”強調一項現有技術方案，即不可使用兩項及以上的技術方案組合進行判定，但是一項現有技術方案可以是同一文獻中的不同部分的內容組合（參考上述案件一），也可是一項現有技術方案與所屬領域公知常識的簡單組合（參考上述案件二），此處應與新穎性比對過程做出區分。

相比于無效宣告程序，現有技術抗辯過程中，證據要求更加嚴格，若被訴侵權，采用現有技術抗辯是一種快捷高效的方式，但未必穩妥，可同時開展對涉案專利的無效宣告程序，兩種手段相互配合兜底，提高勝算。

另外，需要注意，抵觸申請不屬于現有技術，不能作為現有技術抗辯的證據使用。

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