筆者曾在實務中不止一次遇到有關于某一特定行為是否構成“虛假宣傳”以及會有何種法律風險的咨詢。而在回答這一問題之前，首先應當厘清何為“虛假宣傳”，進而確定具體行為是否構成虛假宣傳；其次，根據行為的具體性質進行判斷，該行為違反了哪一法律，可能會面臨何種法律后果。但是在我國現行的法律制度下，針對“虛假宣傳”行為的調整存在法律上的競合，故而在法律適用上存在一定的爭議。

一、虛假宣傳的概念

（一）《反正不正當競爭法》意義上的虛假宣傳

《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019年）第八條第一款規定：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者”，這一規定中雖提及了“虛假宣傳”，但是并未明確“虛假宣傳”這一法律概念的特定含義。

在2022年3月20日正式實施的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》中對法律意義上的“虛假宣傳”做出了明確定義，亦即第十六條“經營者在商業宣傳過程中，提供不真實的商品相關信息，欺騙、誤導相關公眾的，人民法院應當認定為反不正當競爭法第八條第一款規定的虛假的商業宣傳。”

基于此，如想判斷某一特定行為是否構成《反不正當競爭法》意義上的虛假宣傳行為，應至少舉具備如下構成要件

1.特定行為的實施主體應當是經營者

根據《反不正當競爭法》第二條之規定“是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織”。根據筆者理解，應當包括商品的生產商、銷售商。而在某些特定條件下自身并不從事商品實際生產、銷售的品牌方（商標權人），基于商品上所貼附的商標在市場流通環節持續發揮的區分商品來源的功能，應當也認定為經營者。

2.特定行為發生在商業宣傳過程中

“商業宣傳”這一概念，現行的法律中并未對其具體范圍進行界定，但是在《反不正當競爭法》（1993年）中對這一概念有所闡述：“第九條 經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引入誤解的虛假宣傳。”

基于此，我們可以簡單的將“商業宣傳”行為分為兩類——廣告或者是廣告以外的其他方法。“商業宣傳”行為中包含了“廣告”，此時便產生了第一個法律意義上的競合，亦即如某一特定行為屬于以廣告形式進行的虛假商業宣傳，則該行為將同時受《反不正當競爭法》與《廣告法》的調整。這一問題，筆者將放在后文進行闡述。

3.行為人實施商業宣傳內容是虛假的

對于“虛假”的定義，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第十六條中做出了明確的說明，即“提供不真實的商品相關信息”。這一點屬于事實判斷問題，并無可探討之處。

（二）《廣告法》意義上的虛假宣傳

《廣告法》第四條規定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者”。結合《廣告法》的其他規定，如想判斷某一特定行為是否構成《廣告法》意義上的虛假宣傳行為，應至少舉具備如下構成要件：

1. 特定行為的實施主體應當包括但不限于商品經營者、服務提供者；廣告經營者、廣告發布者、廣告主

《廣告法》第二條第一款規定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法”，該規定屬于概括性規定，從而將《廣告法》調整的主體從“廣告主”等擴大到了所有從事“商業廣告活動”的主體。

2. 特定行為發生在“商業廣告活動”中

“商業廣告”的概念，在現實生活中時常被提及，但是什么是廣告？商業廣告又該如何去定性，如果其界定商業廣告的范疇？《廣告法》并沒有給出一個明確的概念，僅從目的上做出了描述“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務”。

但是“商業廣告”的具體種類仍散見于《廣告法》的各個具體條款之中，主要為廣播、電視、報刊等傳統渠道發布的廣告，互聯網廣告以及戶外廣告。

針對“互聯網廣告”，2023年5月1日正式實施的《互聯網廣告管理辦法》，對這一概念給出了明確的定義“在中華人民共和國境內，利用網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告活動，適用廣告法和本辦法的規定。”

除此之外，筆者認為產品包裝物上的廣告性質的用語，亦即包裝物廣告也應當納入到《廣告法》的調整范圍。2005年國家工商行政管理總局發布的《關于商品包裝物廣告監管有關問題的通知》中對此有明確表述“商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項以外的文字、圖形、圖畫等，符合商業廣告特征的，可以適用《廣告法》規定進行規范和監管”。

3. 行為人實施的廣告宣傳內容是虛假的

《廣告法》對是夠構成虛假廣告采取了窮盡式的列舉，筆者在此不做贅述。

根據前述內容總結可知，在現行的法律框架以及目前的經濟社會發展現狀之下，《廣告法》對于商業廣告活動行為的監管，逐漸回歸了行為目的本身。但是這依然還是會不可避免的遇到法律競合的問題。例如，產品的經營者（廣告主）在產品外包裝上使用了具有廣告宣傳性質的內容亦或是在自建網站上自行發布具有廣告宣傳性質的內容的，應當受到《廣告法》還是《反不正當競爭法》調整呢？下文，筆者將就這一問題進行具體的討論。

二、對“虛假宣傳”行為之法律競合的探討

（一）實踐中的問題

之所以要討論這一問題，主要是考慮到《反不正當競爭法》與《廣告法》對于虛假宣傳行為的處罰標準存在嚴重的失衡。盡管在《反不正當競爭法》第八條第二款中規定，“屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰”，這看似解決了這一法律競合的問題，但是在司法實踐中對某一商業宣傳行為是否屬于“廣告”仍存在著極大觀念上的分歧以及相悖的處罰結論。

《反不正當競爭法》第二十條第一款規定“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。”

《廣告法》第五十五條規定：“違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。”

從上面的法條內容，我們可以得出這樣的結論，同是虛假宣傳的內容，如果適用《反不正當競爭法》起步罰款是二十萬元，如果適用《廣告法》，則處罰數額可高可低，關鍵點在“處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”。舉一個例子，如果適用《廣告法》，行為人實施商業宣傳行為的費用實際只有一千元，即便按廣告費用的五倍計算，罰款數額也只有五千元。而如果適用《反不正當競爭法》，執法者就可以完全不考慮基數，罰款直接按二十萬元起步。

具體而言，如《東市監案字〔2022〕94號》號行政處罰決定書中，申請人因“在其經營的網店網頁上標有‘臺灣釋迦果、有機甘蔗’等宣傳用語，當事人涉嫌發布虛假廣告”，最終被處罰800元；在《渝江津市監處字〔2023〕112號》中，當事人因在“美團網店廣告宣傳含有’抗衰’二字”、“以及在當事人經營場所的大廳墻面上也發現含有‘三維一體細胞抗衰’內容的產品宣傳廣告”，最終被處罰3000元。而《日照工商處字[2018]28號》處罰決定判決書中，當事人“網站宣傳的醫療美容服務情況、榮譽、醫師等信息不存在或與實際情況不符”被認定為違反了《反不正當競爭法》的行為，罰款20萬元。

同樣是在頁面上的宣傳行為，相同性質的行為適用《反不正當競爭法》與《廣告法》而最終實際的處罰結果相差卻如此懸殊，實在是令人咋舌。

（二）實際中的解決思路

1.從立法宗旨來看

筆者認為，商業宣傳行為的本質便是《廣告法》所指“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務”的行為，在適用《反法》還是《廣告法》的問題上，應該首先從二者的立法宗旨來看：

《廣告法》的“為了規范廣告活動，保護消費者的合法權益，促進廣告業的健康發展”，因此可以理解為廣告法的主要調整對象為“廣告”，其主要保護的主體是“消費者”，屬于調整廣告行為的一部“特殊法”。而“虛假宣傳”行為本身最可能也是最直接的受害者也是消費者。

而《反不正當競爭法》是“為了促進社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益”。其主要調整對象為“市場競爭行為”；主要保護的主體是“經營者”以及“消費者”；主要規制的是“擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”。顯然從立法宗旨來看，虛假宣傳行為由《廣告法》加以調整更為恰當。

2.從行政行為的“比例原則”來看

行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內。根據這一原則的精神，在《反不正當競爭法》以及《廣告法》針對同一性質的行為均可以適用之時，理應選擇對于行為人而言相對較輕的法律規范加以適用。

此舉，可以大大降低行政相對人因法律適用問題而導致的訴爭，充分體現法律的實用主義，能夠極大的降低司法資源的浪費。

3.從法律適用的規則來看

筆者認為，在調整“商業宣傳”行為上，《廣告法》相對于《反不正當競爭法》而言屬于特殊法，《反不正當競爭法》第二十條也明確規定“經營者違反本法第八條規定，屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰”，這一規定進一步明確了《廣告法》優先適用的法律原則。

從通俗意義上而言《反不正當競爭法》可以理解為一部“兜底法”、“萬能法”，在調整市場行為時“什么都可以往里裝”，這就導致了執法者不管遇到什么樣的情形，都傾向于優先適用《反不正當競爭法》進行處罰，形成了一種思維慣性。使得同案不同判、同案不同罰的現象頻頻發生，筆者希望能夠盡早出臺相應的司法解釋對這一現狀加以解決。

品源律師事務所 譚偉